原文網址: 同人誌的末日?漫畫二次創作恐成公訴罪 | ETtoday國際新聞 | ETtoday 新聞雲 http://www.ettoday.net/news/20111104/4985.htm#ixzz1cuFNJATX)
看了不少和這篇新聞有關的回應,我想實際從「法律」的角度來探討這個問題。
首先,要先鞭一下「公訴罪」這個用語。
在法律的概念上,並沒有「公訴罪」這種東西,只有「非告訴乃論罪」。
「非告訴乃論」是相對於「告訴乃論」的用語,意指不必告訴權人(通常是被害人)提起告訴,檢察官就可以偵查、起訴的刑事犯罪行為。
「公訴」是相對於「自訴」的用語。前者指由檢察官起訴,後者指由自訴權人(通常是被害人)起訴。因此,任何由檢察官提起公訴的案件,不論該犯罪行為是告訴乃論之罪(如:誹謗罪)還是非告訴乃論之罪(如:殺人罪)全都稱之為「公訴案件」。
「公訴罪」這個錯誤用語會與「公訴」概念混淆,讓人有此罪必然是由檢察官起訴的誤解。
可能會有人覺得「公訴罪」的用語沒什麼不妥,不過從法律的角度來說,還是有必要糾正此用語。希望大家以後使用正確的用語:「非告訴乃論罪」。
接下來,來探討一下著作權法改成「非告訴乃論罪」之後,是否會導致同人創作市場的消滅:
先說結論:從法律角度,同人創作市場確實會受到影響,但「不會消滅」。
再談理由:
一、「非告訴乃論罪」是否應予偵查起訴,決定權在檢察官手上。
一種行為被列為「非告訴乃論罪」的犯罪行為之後,並不表示職司犯罪偵查、起訴的檢察官只要一看到類似行為就必須偵查起訴。有些行為雖然確實符合犯罪行為的描述,但可能會因為侵害到的權利微不足道,而被認為沒有偵查起訴的必要。在這部分檢察官握有一定程度的控制權。
「告訴乃論」與「非告訴乃論」最主要的差異在於「告訴乃論罪」必須有告訴權人合法告訴檢察官才能「起訴」,後者則無庸告訴權人告訴檢察官即可起訴。「非告訴乃論」之罪在「制度上」,毋庸被害人提出才辦。但實際上的狀況是,除非涉及暴力行為(強盜、搶奪),大多數的財產犯罪,即使是非告訴乃論的非親屬間竊盜罪,檢警調通常只會在有告訴人報案並表示要追究才會開始偵辦(這算是司法資源有限下的權宜做法)。
基本上,我認為在同人二次創作部份,即便著作權法改為「非告訴乃論罪」,檢察官原則上也不會主動偵查、起訴這類案件,而會等待被害人(原創作人)提出告訴後才被動進行偵查。主要原因在於後述第二~四點。
二、同人二次創作是否確實侵害到著作權,在法律上仍有爭議。
同人二次創作是否侵害到著作權,在法律上並沒有絕對的答案,而必須看行為內容而定。
舉例來說,單純創作供自己或少數人娛樂而無營利行為者,會被解釋為著作權法上的合理使用行為,並未侵害到著作權。
假設同人二次創作不屬於前述合理使用範圍,則二次創作者加入的創意多寡,會影響到該二次創作受著作權保護的程度。如果與原創作品完全相同或差異甚小(例如臨摹海報、畫作),通常會被認定為重製而侵害到原創者的著作權。我想這部份比較沒有爭議,相信同人社群對於這類謊稱臨摹作品是同人創作的傢伙評價也不高。
比較有爭議的部份是衍生著作的部份,這也是同人創作與著作權法關係複雜的部份。
衍生著作是以原著作為基礎衍生出來的著作。在同人創作中,主要是沿用原著作的人物設定(主要是外型),並以此人物為基礎在劇情、畫面表現方式等方面加入二次創作者的巧思。由於同人創作沿用的主要是動漫遊人物的外觀(如為同人小說則是人物設定),因此,很容易因為被認定為衍生著作。像動漫遊人物的H本就是衍生著作。
然而,同人創作不一定會因為沿用了某個人物(或外型)就被認定為是衍生著作。關鍵在於二次創作者的創意強度。如果加入的創意強度夠強,強到將沿用部分的重要性稀釋掉(例如作品中除了A角色外,其他都是原創角色,A角色並非主角,且世界觀不同),則同人創作就可能一躍成為原創作品。而這類作品在同人創作中,通常也是評價比較高的作品,相信也是大家最不願意看到創作者被起訴的作品。
幸運的是,前面這種評價比較高的同人創作作品,也是在法律上最難解決的問題,不要說檢察官了,就連法院本身也還沒有一個明確的標準來決定同人創作的創意強度。依照刑事訴訟法上「有疑唯利被告」的原則,法院接到這類處在灰色地帶的案件,往往會傾向作出有利同人創作者的判決。而從訴訟經濟的角度,「同人創作違反著作權案件」並不是檢察官唯一需要偵辦的案件,我想應該沒有幾個檢察官會閒到整天拿這些處於灰色地帶的案子去煩法院。
因此,合理的推論是:即使著作權法改成非告訴乃論罪,除非是被害人直接提出具體事證找上檢察官,否則檢察官也不會主動去碰觸同人創作的案子,因為那是灰色地帶。日本刑事訴訟案件有罪率超過 95%,我想沒有幾個檢察官會為了整同人創作者而拿自己的勝訴率開玩笑(處於灰色地帶的案件可能會敗訴,導致勝訴率降低)。
三、同人創作並非著作權法改為非告訴乃論罪的主要打擊目標。
請大家注意,這個要求是在日美 TPP(註1)協商中出現的(日本連加入 TPP 都還沒加入)並不是日本提出的。
換句話說,改成非告訴乃論罪的主要目的是要保護美國企業的利益,並非日本企業的利益(註2)。直言之,此項修改主要保護的其實是 M$ 等美國企業的軟體著作權及影音媒體著作權。而其主要目的,就是要把日本的檢察官全變成幫美國公司在日本查仿冒產品的打手。何以見得?這可以從台灣的著作權法規定看出來。
台灣著作權法對侵害著作權主要都是告訴乃論,但卻把「意圖銷售或出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權」及「明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有」這兩種行為列為非告訴乃論,而且刑度還比不使用光碟的重很多。為什麼?
這兩條非告訴乃論的規定都是在民國 92 年出現的。那時最盛行的就是所謂的大補帖,一片一到數百元的光碟,裡面裝的可能是 M$ 的作業系統、Office、Visual Studio、各類繪圖、美工軟體(如AutoCad、PhotoShop)等等,總之,就是「美國軟體公司」出的貴死人軟體。美國公司不堪商業利益受損(其實在消費水準低的地方降價就好),遂透過國家力量施壓。於是台灣在美國特別301的壓力下,特別將「使用光碟」侵害著作權的行為列為非告訴乃論罪。(話說回來,下次再修法的話應該會改成網路了,現在有多少人會買大補帖?)
美國這次對日本提出這樣的要求也是同樣的目的。這是國際間血淋淋的商業利益競爭。同人創作並不是美國這項要求的打擊目標,因為美國儘管在動漫遊市場也是有不少商業利益,但美國的動漫遊產品並不是日本同人二次創作者的主要對象。換言之,錢會被同人創作搶走的動漫遊產品並不是美國的作品。
事實上,依據美方要求的內容,真正要打擊的是將侵害著作權的資訊上傳到網路上供人下載的行為(註3)。而同人二次創作在概念上並非一定會侵害著作權。
若從近年來美國人為日本作品製做同人創作的發展趨勢來看,我認為美國本身對「同人創作」並非採取壓抑的態度。要不然,美國境內那些製作同人創作的美國人應該要先抓起來才是(例如 Youtube 上皮卡丘真人影片的拍攝者… )。不說別的,那些在家認真製作 Cosplay 服裝的 Coser 對美國疲弱的經濟也是有些貢獻的。 XD
總之,我認為美國人真正在意的,也是日本人到時候需要拿出成績來敷衍美國的,是盜版軟體的部份而非同人創作的部份。改成非告訴乃論之罪是為了讓美國的軟體公司省點事,這樣他們的總公司就不用成天跨國寄告訴狀給日本的檢察官,駐日的分公司也不用耗費大量人力去抓盜版。
四、日本政府在經濟、社會政策上的考量
說實話,同人二次創作所帶來的經濟價值,我認為日本政府絕對比大家更清楚。日本從經濟高峰到即將邁入失落的二十年,社會經濟狀況的惡化使得許多人即使願意,也無法走上傳統的人生道路。終身雇用制的式微、派遣制的盛行,使得很多人無法在所謂的「主流」社會中找到應有的肯定。其中有些人選擇了動漫遊來排遣時光,而之中更有些人在動漫遊的世界中感受到自身創作力的悸動,而選擇成為同人二次創作者,進而因為本身創作的成功而得以在不進入主流勞資架構的情況下,維持自身的溫飽,並在粉絲及支持者的支持下,得到身為一個人所需要的精神支持。
我相信日本政府絕對知道這一點。因為,若非如此,以日本人執法的形式與強度來看,我認為日本政府不可能放任同人二次創作如此蓬勃發展。即令日本境內有許多對同人色情創作持反對態度的團體存在,但日本政府除了對於「未成年性交情節」有所限制之外,對於同人二次創作的態度算是相當開明的。我想很多人都覺得日本人很守法,那麼大家不妨思考一下,既然日本人這麼守法,那些出借場地給同人活動的主辦單位為什麼還願意出借場地呢?
同人活動在台灣舉辦時,的確曾經發生一些事情,但主要都是因為產品陳列的方式違反既有法令(姑且不論那些法令是否合宜),但台灣政府本身對同人創作並非抱持禁止的態度。同人創作尚未產生龐大經濟利益的台灣甚且如此,在同人創作反應龐大產值,且在某程度上能協助政府解決部分經濟與社會問題的日本,我想應該更沒有理由去壓抑同人二次創作的發展,就更別提發動檢察官去打擊同人二次創作了。
根據以上四點,我認為,日本著作權法將侵害著作權行為改成非告訴乃論罪應不至於會「消滅」同人創作市場。因為我很懷疑日本有多少檢察官會在沒有被害人(原創作者)提出告訴的情況下,主動去碰觸這個並非修法目標的灰色地帶。
同人二次創作是一個處於灰色地帶的東西,它的灰色性質不會因為法律改成非告訴乃論罪就消失。既然是灰色,就表示「是(白)非(黑)」取決於執法者的判斷,而執法者會抱持什麼立場就取決於刑事政策。之所以說同人二次創作的侵害著作權案件「很可能」變成有告訴人告訴才處理的原因,是因為如果是有告訴人舉出事證提出告訴的案件,執法者就可以稍微偷點懶,順便把在灰色地帶中判斷是非的責任丟些給告訴人。相信我,從事司法實務工作的人,沒有人會沒事去碰灰色地帶的案子。
再強調一次,同人創作絕對不是著作權法改成非告訴乃論要打擊的對象。
事實上,我認為真正會對同人創作市場造成負面影響的,反倒是這些宣告同人創作市場將被消滅的言論。人家本來就不是要抓你,你幹嘛嚇得跳樓呢?再來,美國是一定會嚴守美國軟體廠商利益的(要不然哪有稅可收),所以我認為美國在修法這一點不太可能鬆口。我也相信日本政府知道同人創作在經濟及社會上的價值,所以,比較可能的狀況是:法照修,但檢察機關下內部指示,要求只嚴格查辦美國軟體被侵害的部份,同人創作則等被害人提出告訴之後再處理(形式上是非告訴乃論,但實質上是告訴乃論)。
換言之,即令法律上的規定是非告訴乃論,但實際執行的時候,卻可以讓它變成像是告訴乃論罪。這牽涉到刑事政策的問題。舉例來說,刑法上竊盜案是非告訴乃論罪(但兒子偷老爸錢這樣的親屬間竊盜是告訴乃論),但今天如果你去報竊盜案,就算警察知道不是兒子偷老爸錢,也會先問報案人要不要追究,再決定報案三聯單要不要填。這就是我所說的:「形式上是非告訴乃論,但實質上是告訴乃論。」法律上是非告訴乃論罪,但真正在實行的時候,實際上還是跟非告訴乃論無甚差異。
最後,關於二次同人創作的問題,我覺得其實有個辦法可以解決,就是建立一個同人創作授權組織,這個組織與所有動漫遊公司簽約,讓這些動漫遊公司開放其動漫遊作品給同人創作者創作。同人創作者則與該同人創作授權組織簽約,取得使用動漫遊作品製作同人創作的權利。若其作品是無償提供給大眾,則可無償使用動漫遊作品。若其作品有出售營利的情形,其將提供一定比例的獲利給授權的動漫遊公司。這個同人創作授權組織則可成為一個同人創作銷售平台。
我相信這樣應該可以在法律面及經濟面營造出雙贏局面。
註1:TPP 全名「跨太平洋經濟戰略夥伴協定」(Trans-Pacific Partnership Agreement),由新加坡、智利、汶萊、紐西蘭四國創始簽署,目前正與美國、越南、新加坡智利等國進行諮商。
註2:美國境內積極推動 TPP 的企業包括 HP、IBM、Intel、Microsoft、Oracle 等。
註3:http://internet.watch.impress.co.jp/docs/special/fukui/20111031_487650.html